Esse tema tem gerado polemica nos últimos dias, já que acabaram de ser aprovadas no Brasil as primeira vacinas contra o COVID-19. Assim, com uma análise jurídica, pretendemos debater a pergunta uma pergunta ainda não enfrentada pelos tribunais.
O funcionário pode ser demitido por justa causa por não querer tomar a vacina?
O problema é que a resposta passa por um confronto de princípios constitucionais, quais são, liberdade individual contra saúde coletiva.
Assim, não há resposta definitiva, e ela será construída assim que levada para discussão nos tribunais.
Entretanto, é forçoso entender que a resposta mais viável é pela possibilidade de demissão por justa causa do trabalhador que se recusar a tomas a vacina, assim que disponível.
Isso porque é dever da empresa zelar por ambiente seguro para todos os demais funcionários (saúde coletiva), clientes e podendo exigir comportamento compatível com o bom funcionamento da empresa.
Vale lembrar que há na legislação nacional a obrigação das empresas realizarem seus Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), onde pode ser incluso como equipamento de proteção individual/coletivo (EPI/EPC) a utilização de máscaras e a vacina.
Dessa forma, a negativa em tomar a vacina e em utilizar a máscara podem ser faltas justificadoras de penalidades, que, por sua vez, podem motivar a dispensa com justa causa.
Nesse ponto entendemos que não se aplica a essa regra os funcionários que trabalhem em trabalho remoto (em suas residências).
Mas o que o judiciário já disse nesse sentido?
Apesar de não haver julgamento sobre esse tema, visto que as vacinas acaram de ser aprovadas, o Superior Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, que considerou constitucional a obrigatoriedade da vacina:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.103 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 17.12.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
Vemos aqui que não se pode alegar a violação de liberdade individual como justificativa suficiente para afastar a obrigação de tomar a vacina. Nesse ponto firmou-se entendimento que a saúde coletiva é mais importante que a liberdade individual.
Lembrando que essa ação não estava julgando uma relação trabalhista, mas esse entendimento pode ser expandido para o ambiente da empresa e se tornar regra.
E importante citar que já há obrigatoriedade de outras vacinas como é o caso dos portuários e dos trabalhadores da saúde.
Novamente, as leis do trabalho determinam a obrigação da empresa em zelar pela saúde de seus funcionários, podendo responder pelos danos que sua negligencia ou imprudência vier a causar.
Do mesmo modo, a legislação do consumidor também determina que a empresa tem o dever de zelar pela saúde de seus clientes, podendo também ser responsabilizada pelos danos caso provado que não realizou os cuidados que deveria ter.
E por último, a empresa não pode ser obrigada a manter um trabalhador que atrapalhe o andamento das atividades empresariais, como por exemplo: Se tratando de uma empresa terceirizadora de mão de obra, e os clientes exigirem que os colaboradores sejam vacinados e usem máscara, a recusa do funcionário é um impeditivo para o funcionamento da empresa.
Sendo assim, até que surja regulamentação sobre o tema, a vacina deve ser entendida como obrigatória, inclusive pelo princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
